선친의 유해를 모실 권리는 법률적 장남에게 있다는 사법부의 최종 판단이 내려졌다.

민법과 판례는 통상 법률적 장남이 제사주재자가 되고 유체·유골의 소유권을 갖는다고 보고 있지만 고인이 유언으로 묘지를 지정한 경우 사후 장남이 유골의 반환을 요구할 수 있는지, 이런 경우 장남의 제사주재자의 지위가 인정되는지에 대해 대법원이 명확한 기준을 제시한 첫 사례로 평가된다.

대법원 전원재판부(주심 박시환 대법관)는 20일 오후 2시 선친의 유해를 놓고 다툼을 벌이는 이복형제 사건에 대한 상고심 선고공판에서 장남의 권리를 인정한 원심을 확정했다.

장남 A씨 등 3남3녀를 둔 최씨는 이혼하지 않고 가출한 상태로 다른 여자와 44년간 동거하면서 1남2녀를 낳고 살다 숨졌다.

A씨는 2006년 1월 이복동생 B씨가 부친의 사망 사실을 알리지 않은 채 유해를 경기 양평의 공원묘지에 안장하자 선산에 모셔야 한다며 이장을 요구했고 B씨로부터 거부당하자 소송을 냈다.

재판의 쟁점은 법률적 장남과 40여년간 아버지를 모신 이복동생 가운데 고인의 유해를 모시고 제사주재자의 권리를 가질 권리가 누구에게 있는가였다.

이에 대해 1·2심 재판부는 "유체·유골의 소유권은 민법 1008조의 3에 준해 제사주재자에게 있고 특별한 사정이 없는 한 제사주재자의 지위는 종손에게 인정된다"며 장남 A씨의 손을 들어줬다.

대법원은 지난 6월 이 사건에 대한 공개변론을 열었다.

A씨 측 법률대리인은 "민법 제1008조 3항에 따라 특별한 사유와 공동상속인이 없다면 장남이 제사주재자를 하도록 규정돼 있다"고 주장했다.

연락이 끊긴 것도 선친이 자발적으로 떠난 것이지 A씨가 소통을 거부한 것이 아니기 때문에 특별한 사유에 해당되지 않는다는 논리를 폈다.

반면 이복동생 B씨의 법률대리인은 "선친이 사실혼 형태로 재혼한 뒤 법률혼 자녀들과 전혀 교류가 없었다"며 사후 제사를 거부하겠다는 의사 표시로 간주된다고 주장했다.

선친은 1995년부터 직접 자신의 묏자리를 알아본 후 지금의 유지를 선택한 것이므로 공원묘지 안장은 선친의 자발적 의사로 법적 구속력이 있어 법률적 장남이라도 바꿀 수 없다고 강조했다.

앞서 대법원은 신임 대법관 취임으로 인해 공개변론 당시의 대법관 구성과 달라진데다 전반적으로 심리가 미진하다는 판단에 따라 지난 9월18일로 예정됐던 상고심 선고를 연기하고 변론을 재개한 바 있다.

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